关于计算机软件源代码构成犯罪的法律问题分析中国商业秘密刑事保护制裁过度与制裁不足并存

2023年7月28日太仓月星家居 http://www.jstcyx.com/

　　盛律师，太仓月星家居，现执业于江苏众谊律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。盛律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

关于计算机软件源代码构成犯罪的法律问题分析

一、基本案情 1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术上海有限公司以下简称凌码公司，委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招入延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司

　　一、基本案情

　　1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术上海有限公司以下简称凌码公司，委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招入延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件旧版。

　　2000年4月，项军在被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司以下简称ARL公司进行门户网站建设。在此期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。

　　2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统-Webmail软件新版提供给项，再由项交给ARL公司，藉此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber.com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina.com.cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌PS2800-ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现Webmail软件的源代码。

　　经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

　　另查明：凌码公司曾以9万美元的价格将Webmail软件出售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站。

　　二、控辩意见

　　2001年6月7日，上海市徐汇区人民检察院以被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

　　被告人项军辩称其将软件进行演示，没有给凌码信息技术上海有限公司造成重大损失，尚不能构成侵犯商业

中国商业秘密刑事保护制裁过度与制裁不足并存

商业秘密作为一种有价值的商业财产，随着科学技术的发展和国际经济竞争的加剧，日益引起人们的关注和重视。然而，记者在采访中发现，由于我国的刑事立法对商业秘密的保护仅仅是初具框架，大量具体问题依然存在。最突出的问题就是制裁过度的同时又存在制裁不足。那么，

商业秘密作为一种有价值的商业财产，随着科学技术的发展和国际经济竞争的加剧，日益引起人们的关注和重视。然而，记者在采访中发现，由于我国的刑事立法对商业秘密的保护仅仅是初具框架，大量具体问题依然存在。

　　最突出的问题就是制裁过度的同时又存在制裁不足。那么，如何才能制定一个更适当的普遍保护商业秘密的法律制度本网推出这篇报道，通过对权威专家的采访和多方的调查，试图对这一问题作出回答。　记者李立

　　;我国商业秘密刑事案件中的60%与人才跳槽有关。;记者近日从有关部门获悉了这一数据。这一数据是为配合国家知识产权战略中商业秘密保护问题的研究而进行的专门调查后得出的。

　　面对人才跳槽引发如此之高的刑事案，专门从事商业秘密保护研究的中国社会科学院法学所研究员张玉瑞对记者直言：;这是制度缺陷造成的。我国现行的商业秘密法律制度设计，一方面表现为对以不正当手段获取商业秘密的刑事制裁不足，但同时，对没有明显不正当手段，仅属雇员跳槽引发的案件，却存在以国家公权力介入，刑事制裁过度的问题。

　　;50万;是罪与非罪惟一界线

　　;大家可以翻翻我国有关商业秘密的现行立法，区别商业秘密民事侵权与刑事犯罪的惟一界线，就是50万元的犯罪数额，这带来很大问题。;张玉瑞说，;一方面是制裁不足，尽管有人明显是以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取他人商业秘密的，但只要给权利人造成的损失在50万元以下，按现行法律，就可以不追究刑事，这太便宜那些以不正当手段套取商业秘密的侵权者了；另一方面，仅有的数额划分，导致我国商业秘密民事侵权与刑事犯罪界限不清，给主张商业秘密权的人，可以以民事侵权行为的构成追究被指控人的刑事。这太可怕了。;

　　在今年7月27日中国社会科学院院报上，张玉瑞撰文亮明观点：;我国打击商业秘密刑事犯罪，存在原则性问题。;

　　他说，我国法院知识产权审判部门，为了适应商业秘密保护的特点，总结出了;被告产品与原告产品实质相似，被告接触过原告的商业秘密，被告没有其他合法技术来源;即;相似+接触-合法来源;的构成，来确认是否有民事侵权行为，这是可以的。但问题是我国商业秘密刑事犯罪构成与民事侵权构成只有一个 50万元的数额区分，因此现实中就出现一些案件在确认是否犯罪时，延用了;相似+接触-合法来源;的规则，这是原则性错误。

　　;这种简单挪用民事证据规则的作法，错误地把证明无罪的义务推给了被告人，如果举证不利，则因此有罪，这严重违反了刑事诉讼疑罪从无的基本原则。同时，减少了公安机关、检察机关应当提供的证明项目即犯罪嫌疑人在什么时间、什么地点，以什么手段，怎样实施商业秘密犯罪，才导致产品、技术相同、近似等相关证据，使那些没有明显不正当手段的跳槽者、离职者，很容易地被送上刑事犯罪审判台，这样的案件并不少见。;张玉瑞说。

　　据介绍，在我国，尽管数额是区别罪与非罪的关键，但如何计算却没有明确规定。通常，被告人的产品一律视为侵权产品，即使有的产品只有部分使用了商业秘密。

　　没有;不容易获得;性要求

　　记者了解到，我国反不正当竞争法规定，受保护的商业秘密包括技术信息和经营信息，其范围非常广泛，技术信息可包括图纸、试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等，而经营信息可以包括客户名单、价格、成本、会计账册以及所有涉及企业经营的人事、财务、法律、经营策略等信息。商业秘密保护范围还包括暂时、零散信息。

　　;如此之大的保护范围，使那些没有明显不正当手段的离职雇员，只要从事与原单位相竞争的业务，多多少少在产品、客户方面，都会与原单位产生相似性或冲突。;张玉瑞说。

　　他认为，更要命的是，在我国商业秘密保护构成要件中，任何情况下均没有;不容易获得;性要求，保护的门槛比专利低却有刑事。

　　据介绍，;不容易获得;性是指用正当手段不容易获得的特性。由于我国商业秘密保护中没有这一要求，是否秘密在实践中仅被理解为差异性，即是不是秘密性，主要采用一对一的文献比较，只要与已有文献没有实质相同的，即可认定为有秘密性。

　　;技术上没有创造性和新颖性，是无法获得专利保护的。即使获得了专利保护，侵犯专利权也没有刑事；而对没有明显的不正当手段的跳槽者，要追究刑事，对技术秘密连‘不容易获得’性的要求都没有，显然就过度了。;

　　在有关调查中，与商业秘密保护有关的法院、检察院、公安局、工商管理、劳动仲裁、科技管理部门、律师协会等近五百家机构的主流看法是：我国对商业秘密保护，应适当考虑;不容易获得;性要求。

　　在国际上，一些国家的反不正当竞争法虽然与我国的商业秘密立法相同，仅要求秘密性，但他们明确了一些概念，如劳动者的一般知识、经验、训练、技能，不属于雇主的商业秘密，这些对防止过度保护非常重要的概念，我国至今没有。

　　就目前正在审议的劳动合同法草案，张玉瑞认为其第十六条很有问题。这一条为保护商业秘密，规定了对劳动者的竞业限制。

　　;草案第十六条没有区分重要商业秘密和一般保密信息，从理论上讲，任何企业都有商业秘密，从重大发明到一个客户的个人嗜好都是。如果不加区别，企业可以很容易为了鸡毛蒜皮性质的商业秘密，滥用竞业竞争合同，而劳动者维权很难。更了不得的是，第十六条还把与商业秘密有关的竞业限制，扩大到‘本单位同类产品或同类服务’，这明显偏离了竞业限制保护商业秘密的本来方向。;

　　张玉瑞说，我国是发展中国家，如此之低的商业秘密保护门槛，总体上是不利于我国与发达国家在知识产权领域竞争的。更重要的是，商业秘密的不科学保护，极易导致保护商业秘密与保护雇员流动之间的关系失去平衡，损害竞争秩序。

　　审级低滋生本地保护主义

　　;商业秘密犯罪，应当由中级法院刑事一审。;张玉瑞说，这不仅是他个人的观点，有关调查问卷显示，多数被调查机构也这样认为。

　　我国知识产权民事案件，都是由中级以上人民法院管辖。在基层法院设有知识产权庭的情况下，该知识产权庭可审理规定的知识产权案件。

　　商业秘密犯罪尤其是技术秘密犯罪，一般情况下都涉及比较复杂的技术对比。但在现行体制下，商业秘密犯罪案件，只能由县级检察院负责起诉，县级法院负责审理。

　　;这些单位往往接触科技犯罪案件不多，加上我国刑法对商业秘密犯罪的规定又非常原则，缺乏明确的操作规范，因为有属地管辖，所以极易产生本地保护主义。事实上，一些主张商业秘密的人，也的确热衷越过民事程序，直接启动刑事程序，利用执法机关的强力，使跳槽者、离职者，承担刑事。;

　　张玉瑞总结：;种种弊病，导致主张商业秘密的原单位或雇主，比较容易就可以把跳槽的竞争对手，送上‘刑事直通车’：在雇员离职、生产竞争产品、从事竞争业务之后，原单位或雇主提供若干技术、经营文件送去检索；因为在公有领域并不能找到完全一样的详细文献，所以商业秘密就诞生了。

　　;司法机关根据原告技术、经营文件的未公知性，认定存在技术秘密、经营秘密；根据产品、业务的相似性，认定被告人使用了原告的商业秘密；根据有关审计结果，认定给权利人造成了重大损失，从而构成侵犯商业秘密罪。;

　　制裁不足导致执法进退两难

　　;制裁过度的同时又存在制裁不足。;张玉瑞说，最典型的情况是有些企业人员将自己掌握的原单位图纸、磁盘提供给新单位；有些企业不惜以重金收买有关人员，将他人商业秘密载体据为己有；甚至还有不法分子以应聘方式窃取核心商业秘密文件后，另起炉灶等。目前这类恶性案件是越来越多。在这些有明显犯罪手段的案件中，如果被举报人对技术、经营文件尚未来得及转手、使用、投产，在实践中也很容易被认定为尚未给权利人造成损失或者重大损失，而最终逃脱刑事。

　　对上述明显不正当竞争行为，现在以数额区别罪与非罪的结果，就使公安机关对这种典型的犯罪行为进退两难如果不立案，眼看科研秩序、生产秩序受到严重破坏；如果立案，一旦数额达不到五十万元的标准，就被认定为不构成犯罪，办了错案。

　　解决商业秘密刑事保护既不足又过度问题的对策

　　对以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，国家应加强制裁力度，降低数额限制，由现在的;已经造成损失;改为;有可能造成损失;等；

　　追究跳槽者违反权利人要求或约定，但未伴有侵占、盗用商业秘密文件的犯罪行为，对权利人的保密措施应当严格要求，同时要求被侵犯的商业秘密应当具有独立价值，;有可能造成损失;的数额也应提高，否则应以民事诉讼解决；

　　对商业秘密犯罪，应严格执行刑事诉讼法的基本规定，区别;相似+接触-合法来源;的民事侵权行为构成与刑事诉讼法;疑罪从无;的关系；

　　商业秘密犯罪，由中级法院刑事一审，这样可与知识产权审判体制的整体改革相适应，发挥知识产权专业审判队伍的作用，统一审判标准。

　　上海化工院员工侵犯商业秘密案

　　2002年5月，熟知15N生产技术的上海化工研究院职工陈伟元、程尚雄、强剑康从单位辞职后到埃索托普公司工作。

　　此后，上海化工研究院发现，埃索托普公司的15N生产装置、工艺路线、流程与化工院完全一致。

　　2003年10月，上海化工研究院将3名跳槽职工告上了法庭。其间，3人涉嫌侵犯商业秘密罪被检察机关提起公诉。

　　最后，3人不仅遭刑事审判，而且又被法院判决承担民事。

　　前华为员工侵犯商业秘密案