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试论商业秘密的法律保护侵犯商业秘密的行为有哪些？

2023年6月28日太仓月星家居 http://www.jstcyx.com/

　盛律师，太仓月星家居,现执业于江苏众谊律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

试论商业秘密的法律保护

商业秘密是人类智力活动的结果，凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。商业秘密是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益、具有实用性且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 1[②] 商业秘密对于一个企业甚至一个国家是十分重要的。商业秘密的保护关乎一

商业秘密是人类智力活动的结果，凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。商业秘密是指;不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益、具有实用性且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。; 1[②]

商业秘密对于一个企业甚至一个国家是十分重要的。商业秘密的保护关乎一个企业的兴衰存亡。商业秘密是权利人通过人、财、物的投入所获得的信息。对权利人而言，保护好自己的商业秘密就能延长它的使用时间和价值寿命，在残酷的市场竞争中获得与维护竞争的优势地位，为其带来更多的利益；对于一个国家来说，只有拥有并保护好本国的商业秘密，建立完善商业秘密的保护体系，才能给经济的发展注入新的动力，不断推动本国经济向前发展，从而在国际竞争中立于不败之地。

对商业秘密的法律保护，除了主要通过各国的国内法加以规范外，商业秘密的国际保护也是非常必要的。在国际组织和有关国际公约中，对商业秘密的界定往往和知识产权联系在一起，主要有1967年签署的《保护工业产权巴黎公约》；1970年成立并于1974年成为联合国下属机构的世界知识产权组织；以及世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》均将商业秘密或称为未披露信息纳入知识产权的保护范围。其中，TRIPS协议以及以其为蓝本的WIPO于1996年制订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》成为解决国际范围内的商业秘密侵权案件的主要依据。

一、我国保护商业秘密相关的法律制度

现阶段我国在保护商业秘密领域的法律构建

1、《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

我国《反不正当竞争法》对商业秘密做了如下界定：;商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。;据此可认为，我国法律对商业秘密特征有如下规定：不为该信息领域内的人普遍掌握的信息；具有潜在或者实际的商业价值；经权利人采取必要的保密措施。可以说，这和国际上的界定没有太大出入。同时，该法第10条第1款规定了四种侵犯商业秘密的行为，分别是：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密；第四，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。这种概括归纳是比较科学合理的，也基本符合国际公约和国际惯例。该法是目前我国保护商业秘密的主要法律依据。

2、民商法和民事诉讼法对商业秘密的保护

除了《反不正当竞争法》之外，我国《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律也对商业秘密保护做了规定。

我国《民法通则》第118条规定：;公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。;依此理解，商业秘密可归入;其他科技成果权;的范畴。这为商业秘密的保护奠定了法律基础。而《民事诉讼法》首次使用了;商业秘密;这一法律术语。该法第66条规定：;对涉及国家秘密、商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。;这为商业秘密的保护在程序上设了一道防线，使商业秘密的保护进了一步。

很多公司企业和事业单位，为了更好的保护本单位的商业秘密，往往在签订合同的时候将保密条款写入合同，如《合同法》第43条规定：;当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿。;这对合同当事人中的义务人具有约束作用，尤其是对权利人的权益保护提供了法律依据。另外，新《公司法》第109条第项规定，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任公司的同类企业。同时，该条第项还规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。

3、行政法对商业秘密的保护

由于过去很长一段时期内我国都处于计划经济体制之下，国家对主要经济活动实行全行业计划管理。因此，如行业产销政策、产品价格政策、产业结构调整、生产技术的研制和改进等方面都严格保密，全部纳入国家秘密予以调整，并规定了相应的行政。如《中华人民共和国保守国家秘密法》规定：;国民经济和社会发展中的秘密事项，科学技术中的秘密事项，属于国家秘密的组成部分，受该法保护。;1986年国务院颁布的《关于促进科技人员流动的通知》第8条规定：;科技人员调离单位不得私自带走原单位的科技成果资料、设备器材等，不得泄露国家秘密或侵犯原单位的技术效益。如有违反，必须严肃处理。;;科技人员业余兼职……，侵害本单位技术效益的，单位有权要求赔偿损失，必须时可责令其停止兼职活动，直到给予行政处分。;这些行政手段的保护虽然有一定的效果，但其局限性在于没有尊重个人的利益，同时限制了人才的流动，不利于人才资源、技术资源的优化配置。

4、《刑法》对商业秘密的保护

对于商业秘密仅仅用民事的、行政的、经济的手段进行保护是一种不完全的保护，只有借助刑法更强大的威慑力，充分发挥刑法的经济职能，才能对商业秘密起到更有效的保护。因此，1997年《刑法》第219条增设了侵犯商业秘密罪。《刑法》第219条第1款规定：;有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第2款规定：;第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。;

我国刑法设立侵犯商业秘密罪，为商业秘密的刑法保护提供了法律依据，使我国商业秘密保护拥有了更强有力的武器。

侵犯商业秘密行为的认定

1、非网络环境下侵犯商业秘密行为的认定

根据《民法通则》关于侵权行为构成要件的规定和《反不正当竞争法》以及《刑法》的相关规定，判定一个行为是否侵犯他人的商业秘密必须具备以下要件：

商业秘密的客观存在

这是权利人主张权利的前提，也是认定商业秘密侵权行为的客观基础。基于商业秘密的本质特征，在解决争议时，首先必须确认权利的客观存在。大多数学者认为，一般应当确认以下内容：

①有符合法律规定的、具备商业秘密基本要件的内容存在，并且该内容应当明确、具体，以确定商业秘密的保护范围。

②该商业秘密权利人的真实性、合法性，并且真实合法权利人所拥有的商业秘密是合法取得的。

损害事实的客观存在

是否存在商业秘密侵权，要看该商业秘密是否被他人非法获取、披露、使用，并因此给权利人带来了损失，如营业额下降，利润减少；另外，作为无形资产的商业秘密具有其特殊性，它一旦被获取或者披露是很难再恢复原状的。因此，客观存在的损害事实还应当包括其本身无形资产的下降。需要指出的是，有的学者认为商业秘密侵权行为造成的损害结果必须是重大损失，而非一般损失。

行为人实施了违法行为

民法理论认为，如果行为人的行为侵害了他人的合法权益，那他的行为就是违法的，就应当承担相应的法律。侵犯商业秘密的违法行为主要是指由《反不正当竞争法》和《刑法》规定的几种方式。然而，通过独自研制、合法受让等方法获取的商业秘密则是合法的。另外，善意披露或者为公共利益需要而披露商业秘密的，也不构成对商业秘密的侵权。

行为人的主观过错

民法上认为，主观过错是侵权行为的构成要件之一。同样的，认定商业秘密侵权行为，主观上行为人应当存在过错。包括故意和过失，都是指行为人决定其行为时的心理状态。故意作为构成要件之一无可争议，但过失能否成为构成要件还存在争议。笔者认为，单一的归责原则显然不能解决日益复杂的侵权问题。在侵权行为理论中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事的成立与否，也不会影响赔偿的大小。因为只要行为人主观上有过错，无论是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿。但法律规定的除外。这既符合民商法理论的;过错;的归责原则，也有利于建立维护健康有序的经济秩序。另外，我国《刑法》第219条第2款规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。这里的;应知;可以认为是一种过失犯罪，符合疏忽大意犯罪的构成要件。即行为人负有预见义务，但行为人因为疏忽大意没有认识到危害社会的结果；;应知;还包括行为人实际上认识到了危害社会的结果，但为了逃避惩罚或者减轻罪责，往往对自己明知会发生危害社会的结果加以否认。在没有足够的证据证明其是;明知;时可以认定为;应知;。因此，过失应当作为侵犯商业秘密行为的主观构成要件。

违法行为与损害事实之间存在因果关系

侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有权利人的损害是由侵权行为直接造成的时候，行为人才构成商业秘密的侵权，才能依法承担法律。这里应采取;相当因果关系说;。即在通常情形下依据社会一般见解也认为在同一条件下就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果之间有因果关系。

2、网络环境下侵犯商业秘密的行为的认定

处在信息时代的今天，网络安全已成为保护商业秘密的全新领域。传统的保密方式，如限制人员进入、将商业秘密存入保险柜等已经暴露出了明显的局限性。因此，法律有必要对通过网络侵犯商业秘密权利人利益的行为加以规范。

鉴于上述情况，我国分别于1994年发布了《计算机信息系统安全保护条例》、1997年发布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。依据这些法规的界定，商业秘密的保护范围从技术信息扩大到了经营信息。

从侵权行为的认定看，对网络环境下的侵权行为认定上述传统侵权行为的认定基本相同。但也有自身的特点，主要表现在以下方面：

1、侵权主体。传统的商业秘密侵权行为仅仅局限于合同当事人，而网络环境下的这一侵权主体从合同当事人扩大到了中介机构、企业主管部门和其他第三人。

2、保密措施的认定。在保密措施的认定上采用了;木桶理论;2 [③]，即木桶的最大容积取决于最短的一块木板。因此，对商业秘密保密措施必须考虑到;安全最低点;的防范。因为网络信息系统本身是一个复杂的计算机系统，它本身在操作和管理上的种种漏洞构成了系统安全的脆弱性。也正因为如此，攻击者使用;最易攻击原则;，必然在系统中最薄落的地方攻击。所以，保密机制和安全服务的根本目标是提高系统的;安全最低点;。鉴于这些弊端，商业秘密权利人只要考虑到了;安全最低点;即可认定其采取了保密措施。

三、我国法律在保护商业秘密领域存在的问题

目前，我国对商业秘密的法律保护处于不完整和分散的状态，这种状态也就必然的导致了法律实施过程中的问题出现。

实体法领域存在的问题

关于保护商业秘密的相关法律条款散见于各部法律中。目前，我国涉及保护商业秘密的法律法规主要有反《不正当竞争法》、《合同法》、《公司法》、《公司法》、《刑法》等，此外还有行政法规、司法解释，他们对商业秘密的保护问题都做了不同程度的规定。这对于司法人员实际操作、公众掌握带来了诸多不便。

1、《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的法律体系中最直接最基础的一部法律。然而这一法律名称会导致一部分人的意识当中认为商业秘密只是一种竞争手段而不是知识产权，这显然不利于形成或者建立尊重他人知识产权、尊重他人商业秘密的社会环境。除此之外，该法还存在以下问题：

该法第10条规定：;本条所称商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。;依此规定该法规范的是经营者的经营行为，禁止经营者未经许可对商业秘密的获取行为、使用行为和披露行为。因此，只有经营者才能作为侵害商业秘密的行为主体，而非经营者以不正当手段取得、披露、使用其他经营者的商业秘密，将如何认定

侵犯商业秘密的行为有哪些？

侵犯商业秘密的行为有哪些侵犯商业秘密的行为包括：披露、使用或者许可他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者许可他人使用其所掌握的商业秘密。还有其他行为，我们到下文去了解。

　　根据我国法律规定，侵犯商业秘密的行为类型主要有以下几种：

　　1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密中以不正当手段获取商业秘密是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，其行为主体可以是企业内部人员，也可以是外部人员。

　　非法获取商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否公开或者利用。这种侵权行为的一个显著的特点是其手段的不正当性。盗窃是以非法占有为目的的窃取他人财物的行为；利诱是以非法占有为目的，以给予利益或者许诺给予利益为手段如行贿、许以要职等，从有关人员手中得到商业秘密的行为；胁迫是指用威胁或要挟等方法欺诈有关人员透露其掌握的商业秘密；其他不正当手段是指欺诈或诱导他人泄密，或者用电子及其他方法进行侦查以获取他人商业秘密的行为。以正当手段获取商业秘密主要包括以下四种：

　　他人经过独立开发、研制出对于权利人拥有的商业秘密相同的或者相似的商业秘密；

　　经商业秘密权利人授权包括明示或者默示同意而获取该商业秘密；

　　他人或第三人以善意的方式获取商业秘密，包括他人不知道或不应知道某信息是权利人的商业秘密而获取，以及第三人在不知道或者不应知道是以不正当手段获取商业秘密时从他人处获取的商业秘密。

　　他人通过反向工程获取的商业秘密，反向工程是指通过对市场出售的产品或从其他合法渠道获得的产品进行解剖和分析，从而推断出商业秘密的行为。反向工程的前提是合法占有，对于黑箱封闭的产品，则不适用反向工程。黑箱封闭是指将体现商业秘密的产品出租时，权利人将产品密封于保密的黑箱之中，他人不得拆开或分解，否则即构成侵权。此外，获取记载或体现商业秘密的载体如信号、数据、图形、文件、模型或其他实物的行为，也构成侵权。

　　2、披露、使用或者许可他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密

　　披露以不正当手段获取的商业秘密,披露是指侵权人将权利人的商业秘密向他人公开，包括三种情况：

　　一是告知特定的人，这种告知使商业秘密为该特定人非法占有，无论该人是否又向其他人公开，都不影响侵权的构成。

　　二是向少部分人公开，侵权人在某种私下场合谈论其用不正当手段获得的商业秘密，或在公共场所公开谈论，这时的听众虽然是少数人，但属于公众的一部分，已经构成商业秘密为社会公众所知的事实。

　　三是向社会公开，侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，将商业秘密公之于众。这种公开的目的彻底破坏了商业秘密的新颖性，使其进入公知领域，以损害权利人的经济利益，使其失去竞争优势。

　　使用不正当手段获取商业秘密的行为使用包括两种方式，直接使用和间接使用。直接使用是指侵权人在生产经营中进行有形使用，这种使用可能与生产活动有关，如利用获得技术秘密生产产品、维修服务、更新设备等，也可能与经营活动有关，如运用所获得商业秘密制作产品销售计划、开展业务咨询等。间接使用是指侵权人将以不正当手段获取的商业秘密用于科研活动中，表面上看不存在使用，实际上可以减少其科研经费、人员的投入，并能以更快的速度创造更大的成果，这也是一种使用行为。

　　《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，科技人员或者其他有关人员离开原单位后，利用在原单位掌握或接触的由原单位所拥有的技术秘密，并在此基础上作出新的技术成果或技术创新，有权对新的技术成果或技术创新予以实施或者使用，但在实施或使用时，如果利用了原单位所拥有的、且本人负有保密义务的技术秘密时，应当征得原单位的同意，并支付一定的使用费；未征得原单位同意或者无证据证明有关技术内容为自行开发的新的技术成果或技术创新的，有关人员和用人单位应当承担相应的法律。

　　许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密侵权人将以不正当手段获取的权利人的商业秘密提供给他人使用，这种许可可以是有偿的，也可以是无偿的，但不管有偿还是无偿，只要是以不正当手段获取的商业秘密，再允许别人使用，就再次构成侵权行为。

　　3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者许可他人使用其所掌握的商业秘密。

　　与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人商业秘密业务既包括与权利人生产经营活动有直接关系的业务，也包括与权利人的生产经营活动有间接关系的业务。具体而言，与权利人有业务关系的单位和个人包括：权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、加工商等；支付使用费取得使用权的受让方；为权利人提供某种服务的外部人员，如高级顾问、律师、注册会计师等；权利人以其商业秘密作为投资的合作伙伴。上述单位和个人掌握权利人的商业秘密是有合法根据的，对权利人负有明示或者默示的保密义务。明示的保密义务是指与权利人之间订有保密合同，或者权利人对其有明确的保密要求；默示的保密义务是指根据具体情况可以推出，如果侵权人不默示其承担保密义务，权利人就不可能告知以商业秘密。

　　权利人的职工违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密为保护商业秘密，我国已开始实行合理的竞业禁止制度，企业与职工之间通过签订劳动合同或者保密合同，禁止本单位的职工在其任职期间或离职以后利用本单位的商业秘密从事与本单位相同的业务或其他与本单位竞争的行为，从而有效地保护企业在市场竞争中不因其商业秘密泄漏而遭受损失。但是单位职工的离职，负有保守商业秘密的义务也是不一样的。　　在职职工和离职职工对企业重要的商业秘密负有保密义务。所谓重要的商业秘密，是指对单位关系重大，且外单位或个人不可能或不容易知道的秘密信息。如果允许离职职工披露或者使用原单位的重要商业秘密，法律保护在很大程度上就会落空。离职职工对原单位的重要商业秘密负有保密义务，可以说是一种默示义务。如果原单位没有明文规定，但具体情况说明了职工确知原单位商业秘密的性质，就应当知道原单位有保密要求，就应当承担保密义务。

　　对于一般保密信息，在职职工负有完全的保密义务，离职职工则除非与权利人之间订有明示的保密合同外，可以自由利用一般保密信息，但不得泄露或者许可他人使用。这类信息比较容易被外界所获知，竞争企业经过分析或经历同样的生产经营过程会比较自然地得出相同结论，只是需要投入一定的人力、物力和财力。一般保密信息在企业的日常经营中，因共同工作目标和利益的需要，会在有关人员之间频繁交流，职工因工作需要会从单位接受这类信息，也会在本职工作中形成或掌握这种信息。

　　对于职工个人的知识、经验、技能，由于这些不属于单位的商业秘密，任何职工通过劳动就能取得的普通技术、经验知识、技能等，职工可以充分利用。

　　4、明知或应知上述三项行为而获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

　　权利人以外的第三人，明知侵权人的行为违法，如明知或应知某商业秘密是侵权人违反约定或者权利人的保密要求而披露的，该第三人仍然从侵权人处获得、使用或者披露该商业秘密。第三人在不知道或者不应知道他人行为违法而获取、使用或披露权利人的商业秘密的行为，属于善意的行为，不构成侵权。可见，第三人构成侵权必须具备两个条件：一是第三人主观上对他人的违法行为明知或应知；二是第三人也实施了违法行为，即获取、使用、披露权利人的商业秘密。

　　法律上规定第三人的侵权行为，其实践意义有两个方面：一是规范人才的合理流动，使人才流人单位承担合理的注意义务，不得以此获取人才流出单位的商业秘密；二是规范商业秘密转让行为，增加商业秘密转让的安全性。受让人如果违约再转让，第三方明知或应知受让方无权转让而仍从受让方获取商业秘密的行为，同属于侵权行为。